Annex de BENLI

白黒つけるコスト

　前回のエントリーについて、矢部善朗弁護士からトラックバックを戴きました。

　矢部先生は、

　つまり、グレーゾーンに対する調査は常に証拠隠滅の可能性を視野にいれなければならないということになります。

　そして、証拠が隠滅されたなら、事実の正確な解明が困難または不可能になり、その結果として正しい評価または解釈を行うことも困難または不可能になります。

　つまり調査機関には、証拠隠滅を阻止し、隠蔽された証拠を暴きだすことができる強力な権限と能力が必要です

と仰っています。

　私は、実体法の解釈としてそれが適法か違法か見解が分かれる場合（俗に「グレーゾーン」といわれている場合です。）、それを違法とする旨の監督官庁の指針が示された後にあえてその活動を続ける人に対してのみ国家は刑罰権を行使すれば足り、その指針が示された後速やかに従前の行動を改めた者に対して刑罰権を行使する必要はないので、「グレーゾーン」に関して証拠隠滅の可能性をおそれ、隠蔽された証拠を暴き出す必要はないと考えるのです。

　「グレーゾーン」についてそれが実体法的に「白」なのか「黒」なのかを正しく評価するための前提として「事実の正確な解明」を行うためのコストとして、警察・検察が強制捜査を行うことにより市民や企業に与える不利益は大きすぎます。

　例えばライブドアの例についていえば、「実体法の解釈論争」の結果適法説が裁判所により採用されたとして、これによって堀江さんを含む４人の幹部社員が被った様々な不利益を国家は賠償ないし補償できるかといえば、おそらくできないでしょう。「堀江社長が無罪となってもライブドアには戻さない」みたいな言説が既にまかり通っています。４〜５００万円の補償金をもらったって経済的な損失すら全く埋め合わせることができません。

　なお、逮捕及び起訴の容疑とされているらしい証券取引法１５８条の「風説の流布」の罪についていえば、事務所においてあった証券取引法の注釈書を見る限り、不真正不作為犯が成立する可能性については論じられておらず、したがってどのような情報を開示しなかった場合には「不作為による風説の流布」が成立するのかについての解説はありませんでした。証券取引法等により積極的に開示することが明示的に義務づけられている情報については作為義務（開示義務）が認められ得るとしても、開示義務が明示的に定められていない情報（例えば、会社の買収について公表する場合に買収の対象となる会社の既存株主への出資状況等について）について、それが開示されているか否かで株価に影響を与えうるからといって、これを積極的に開示する義務を負うのかというと、それはそう単純な話ではないように思います。

【今日聴いた曲の中でお勧めの１曲】

L'art du corps et du coeur
　　by Tragedie

「一罰百戒」への一戒

　ある種の企業活動が実体法的に適法か否かについて必ずしも明確ではなく、それゆえ適法説にたった上で当該種類の企業活動を行っている企業が数社ないし数十社（あるいはそれ以上）現に存する場合に、その中の１社をターゲットにして強制捜査を行い、経営陣を逮捕し、あるいはさらに起訴するということが、果たして妥当なのかという問題があります。

　企業が当該種類の企業活動を行うことを抑制するという政策目的を実現するためであるならば、当該法律を所管する官庁が、当該企業活動は違法である旨の解釈指針を示した上で、ある程度の期限を与えて当該活動を自主的に中止又は変更するように企業に対し促し、それでもなお当該企業活動をあえて継続する企業がいた場合に初めて、司直の手に委ねるという方式をとることも可能です。そして、この方式の場合は、いきなり司直の手に委ねる方式と比べて、ある種の企業活動を抑制するという目的を果たす過程で不幸になる人の数を減らすことができます。

　官庁の実体法解釈が必ずしも正しいとは限りません。したがって、当該法律の所轄官庁がある種の企業活動は当該法律に抵触し違法だと考えた場合に、当該企業活動を当該法律に抵触し違法とすることの是非に関して、パブリックコメントを求め、そのパブリックコメントの内容を吟味した上で、最終的に当該官庁として解釈指針を確定させるとなおよいのではないかと思います。

　もちろん、いきなり司直の手に委ねる場合でも、刑事裁判の場で実体法の解釈論は行うのですが、刑事被告人対検察という対立構造の元ではいろいろな面で公正公平で中立的な論争というのは期待できませんし、刑事裁判官に経済法分野の実体法解釈をさせるのもどうかという感じもします。それに、日本では「法律の友」制度がないので、検察官の実体法解釈に反論できるのはスケープゴートにされた被告人（の弁護人）だけで、同種の企業活動を行っている企業経営者や、適法説に立っている研究者は基本的に蚊帳の外で論争が行われます（そうはいっても裁判所が違法説に立てばそれ以降は当該企業活動を強行することはまっとうな企業ではしにくいので、自分たちのあずかり知らないところで自分たちの行動を規制する法規範が創造されてしまうことになります。）。

今日聴いた曲の中でお勧めの１曲

Les matins d'hiver
　　　by Star Academy 4

「社会の木鐸」は湿っているのか響かない

　昨日、ライブドアの堀江社長が逮捕されました。

　報道を見る限り、ライブドアは積極的に虚偽の情報を流したわけではないのに「風説の流布」を行ったとして、証券取引法違反に問われたようです。

　本当は、容疑の対象となっている行為がそもそも違法なのかという点が問われなければいけないのに、そういうところの報道は非常に薄いようです。そんなことでマスメディアは「社会の木鐸」「権力の管理装置」なんぞになれるのでしょうか。

　実際、堀江社長を含むライブドア幹部の「違法性の意識」の有無は問われているわけですが、それ以前に、それが「違法」なのかどうかという点はそんなに明らかではない（企業の買収を発表する場合に、当該企業の既存株主と自社との関係を積極的に公表しなければいけないのかといわれると、そこは単純ではない。）わけで、事前に弁護士に相談したとして、問題となっている投資事業組合と自社との関係を積極的に説明しないと「風説の流布」となってしまうと答えられた弁護士がどれだけいたのかというと、ほとんどいなかったのではないかという気すらしてしまいます（パラパラとしかみていませんが、同様の行為を「風説の流布」にあたるとした裁判例はないように思います。）。

［追記］

　この件に関しては、Ｍ＆Ａに強い弁護士である「ふぉーりん・あとにー」さんが追いかけていらっしゃるのですね。

Empereur constitutionnel

　皇室典範改正問題で問題となるのは、日本国憲法上定められた、一種の特別公務員としての「天皇」を誰にどういう順番で継承していくのかということであって、それ以上の問題ではありません。したがって、そのような「憲法上の天皇」の継承順位を定める規範が日本国憲法より下位にあることは当然のことです。

　そして、日本国憲法は、「天皇の地位」については、「主権の存する日本国民の総意に基く」（１条）ということと、「世襲のものであつて、国会の議決した皇室典範の定めるところにより、これを継承する」（２条）ということを定めるにとどまっています。日本国憲法においては、大日本国憲法とは異なり、「祖宗に承けて」とか「万世一系」とかといった概念は、憲法規範には盛り込まれていません。従って、「神武天皇からＹ染色体を継承した者」に天皇の地位を継承させなければならない必然性はありません。

　日本国憲法は、「世襲」の始期をどこに置くのか、「世襲」とはいかなることをいうのかについては、具体的な規定を置いていません。ただ、「憲法上の天皇」は、日本国憲法の施行によって創設されたものである以上、日本国憲法施行時に天皇であった昭和天皇を「世襲」の始期とするのが素直な解釈ではないかと思います。

　「世襲」の意味する範囲については、議論の分かれるところだとは思いますが、今日の日本では「娘→娘の子」へと特定の地位を継承することも「世襲」に含めるのが一般的ではないかと思います。そうだとすると、例の有識者会議の提言は、憲法論的には特段の問題がないといえそうです。むしろ、現在の「世襲」概念からすれば、傍系男系承継より直系女系承継の方が違和感が少ないので、上記提言は「国民の総意」にはより近いのでしょう。

　まあ、今急いで決める必要はないという意見も強いようです。確かに今国会で決めなければならないほどの緊急性はありませんが、とはいえ遅くとも秋篠宮家のお嬢様が結婚する頃までには決めておかないといけないので、そんなには悠長なことをいっていられるわけでもありません。さらにいえば、今上天皇の子孫が「憲法上の天皇」の地位を継承していけるのか否かということを今上天皇がご存命の間に決めてあげたいという思いが宮内庁関係者や小泉総理にあるのだとすれば、残された時間はそんなに長くないかもしれません（父も転移するまでは前立腺癌でしたし、年齢も今上天皇とほぼ同い年でしたから。癌を抱えて生きているというのはそういうことです。）。

 

　以上のことは「憲法上の天皇」に関することであって、特定の宗教上の地位としての天皇の継承ルールをどうするのかということとは必ずしもリンクするわけではありません。信教の自由を認め、政教分離規定を置く日本国憲法下において、「宗教上の天皇」の継承ルールについて議会がとやかくいうべきではないからです。その結果、各宗教団体において「憲法上の天皇」の地位を継承した者を「宗教上の天皇」として戴くことはできないと考えるのであれば、「憲法上の天皇」と「宗教上の天皇」とが分離してしまうのもやむを得ません（御名御璽はともかく、「天皇」を名乗って宗教的行為を行うことを禁止する法律はとりあえずないので、「憲法上の天皇」とは別に「宗教上の天皇」を神道系の宗教団体が担ぐことに法的な問題はありません。）。

Responsibilityなきaccountability

　Wiredの元編集長であるKEVIN KELLY氏がそのエッセイの中で、

However in every system that I have seen where anonymity becomes common, the system fails.

と述べたことに対し、Wiredのセキュリティ問題のコメンテーターであるBruce Schneier氏が、;Wired Newsの記事の中で、

The problem isn't anonymity; it's accountability. If someone isn't accountable, then knowing his name doesn't help.

と反論したことが最近注目されています。

　Schneier氏は「Historically, accountability has been tied to identity, but there's no reason why it has to be so.」なんて簡単に言ってしまうのですが、匿名性が高度に保障され、現実空間において、その言動について法的または社会的な責任を負わなくとも済むといったときに、accountabilityを果たすことをどのように義務づけることができるのかというと、そこはかなり疑問です。

　なるほど、eBayの場合、anonymous nicknameを過去の取引実績と結びつけることで、「誰かが不正行為を働けば、すべてのユーザーが知ることになる」システムを構築できるかも知れません。しかし、anonymous nicknameとその使用者の現実空間での氏名及び住所等の「身元」がリンクしないのであれば、その不正行為による被害者は法的な救済を受ける術を失います。また、anonymous nicknameとその使用者の現実空間での氏名及び住所等の「身元」がリンクしないのであれば、同一人物が次々と新しい「anonymous nickname」を取得することができますから、あるanonymous nicknameで不正行為を働いたことがみなに知れ渡ったら、別のanonymous nicknameを用いればよいだけのことです。

　それでもeBayのようなnet auctionの場合は、嘘を嘘と見抜かないと、信じた人が損をするシステムだから、まだましかも知れません。そのようなシステムにおいては、読み手が書き手に対してaccountabilityを求める動機があり、したがって書き手にaccountabilityを果たすことを義務づけないシステムは、これを義務づけるシステムが現れたときに、市場原理により淘汰される可能性があります。

　しかし、wikiやblogやBBSのような場合は、テーマにもよりますが、嘘を嘘と見抜けなくとも読み手は通常直接的には損をしません。他人のうわさ話を費消する人々は、一般に、そのうわさ話の真否などどちらでもよいのです。損をするのは、根も葉もないうわさ話を書き立てられた人々です。したがって、anonymous nicknameを過去の発言実績と結びつけることで、「誰かが不正行為を働けば、すべてのユーザーが知ることになる」システムを構築しても、さほど意味はありません（これは、いわゆる「黒木ルール」の問題点でもあります。）。

　さらに、特定の人を言論の場から排除するために執拗に嫌がらせを繰り返す、いわゆる「粘着君」についていえば、自分の発言の内容が読み手に信じてもらえるかどうかということはどうでも良いことなので、accountability等ということは問題となりようがありません。彼らにとって、自分が信用されるということは基本的に重要ではないからです。そういう彼らにaccauntabilityを果たさせるシステムなど果たしてあり得るのでしょうか？

　このように考えると、「However in every system that I have seen where anonymity becomes common, the system fails.」というKelly氏の意見に対する「The problem isn't anonymity; it's accountability.」というSchneier氏の反論はあたっていないと言えるのではないかと思います。

【今日聴いた曲の中でお勧めの１曲】

How?
by John Lennon

最近の整理とこれからの予定（20/01/2006）

　最近、トラックバック欄をコメント欄のように使う方がおられるようですが、紛らわしいのでやめて下さい（ご自身のブログ以外へのトラックバックは、トラックバック本来のあり方ではないと思いますので、気が付いたら削除させて頂きます。）。

　あと、重複トラックバックや文字化けトラックバックを削除させて頂きました。

　また、匿名プロキシーサーバを経由しているとおぼしき方のコメントや、TypeKeyのプロフィールに有効なメールアドレスが記載されていない（mailto:等でリンクされていれば記載されているものとして扱います。）方のコメントについては、時間があるときにばさっと整理してしまうかもしれません。いまだプロフィール欄でメールアドレスを明示しておられない方はお早めにご対応の程お願い致します（フリーメール系のアドレスでTypekeyIDを取得された方についてどうしようかということは思案の最中です。）。

　エントリーに対する批判を受け付けないとするつもりはありませんが、批判はしたいが責任を負うのは一切嫌だという方の批判まで受け付けているときりがないので、ご理解の程宜しくお願い致します。

【ブログ主としてそういう方針をとるということなので、このエントリーに対してはコメント機能をclosedにします。】

責任転嫁

　ITMediaの報道によると、著作権付きの音楽ファイルをファイル交換したとしてレコード業界に訴えられた大学生らが、ファイル交換サービスの開発者に和解金を肩代わりするよう求めているとのことです。

　匿名の陰に隠れて安心して他人を攻撃する発言を執拗に繰り返している方々もまた、発信者情報が開示され、被害者から訴えられたときには、そのような「無責任発言」を可能とするサービスの提供者等に責任追及するのでしょうか。

　どちらの要求も、日本法の法律家の目には無茶っぽく映りますが。

七七忌

　父の七七忌法要と納骨の儀が終了しました。

　父が検査入院してから癌の脳、肝臓、腎臓、肺等への転移及び余命が短いことを医師から告げられるまでわずか数日、入院して２週間で逝去ということで、年末年始はあわただしく過ぎていった感がありますが、これでようやく一段落といった感があります。

　それにしても、入院費用にしても、葬儀費用にしても、とりあえず出費しなければならない費用が馬鹿にならないというのは困ったものです。葬儀費用等は相続財産の中から優先的に割り当てることができるといってみてもとりあえず法定相続人全員の署名・捺印がないと預金は下りないし、生命保険が下りるのもある程度時間が経ってからですから、当面は法定相続人たちでこれらの費用を工面しないといけないのです。

　葬儀費用なんかは、お通夜前に半金を現金で払えなんていわないで、１ヶ月くらい後払いにさせてくれればいいのにと本気で思いました（ネットバンキングを利用していない人は、定期とかは窓口に行かないと解約できないわけですけど、肉親が死んでお通夜が始まる前ってそれどころではないですし。数百万円単位のお金を普通預金にしておいてあるというのはそれほど一般的ではないように思いますし）。

Blogging: Scholarship or Distraction?

　George Washington大学ロースクールのDaniel J.Solove助教授が、tenure（終身在職権）を持たない法律学者にとってのblogの功罪について論じています。

　といいますか、AALS(Association of American Law Schools)で今年の１月６日に「Blogging: Scholarship or Distraction?」というテーマで議論がかわされたので、このテーマは米国の法学者系のブロガーの間では結構ホットなトピックになっているようです。

「Violence Against Women and Department of Justice Reauthorization Act」の衝撃

「 Annoying someone via the Internet is now a federal crime.」によれば、先頃米国で成立した「Violence Against Women and Department of Justice Reauthorization Act」の１１３条により、米国の通信法のうち電話での嫌がらせを規制していた条項が下記のように改正されることとなったということで、米国のネット界隈では大騒ぎになっているようです。

"Whoever...utilizes any device or software that can be used to originate telecommunications or other types of communications that are transmitted, in whole or in part, by the Internet... without disclosing his identity and with intent to annoy, abuse, threaten, or harass any person...who receives the communications...shall be fined under title 18 or imprisoned not more than two years, or both."

ということで、私のプロバイダ責任制限法改正案など比べものにならないほど過激ですね。

　これに対する私のコメントは、もう少し英文の情報を読み込んでからにします。