前回のエントリーについて、矢部善朗弁護士からトラックバックを戴きました。
矢部先生は、
つまり、グレーゾーンに対する調査は常に証拠隠滅の可能性を視野にいれなければならないということになります。
そして、証拠が隠滅されたなら、事実の正確な解明が困難または不可能になり、その結果として正しい評価または解釈を行うことも困難または不可能になります。
つまり調査機関には、証拠隠滅を阻止し、隠蔽された証拠を暴きだすことができる強力な権限と能力が必要です
と仰っています。
私は、実体法の解釈としてそれが適法か違法か見解が分かれる場合（俗に「グレーゾーン」といわれている場合です。）、それを違法とする旨の監督官庁の指針が示された後にあえてその活動を続ける人に対してのみ国家は刑罰権を行使すれば足り、その指針が示された後速やかに従前の行動を改めた者に対して刑罰権を行使する必要はないので、「グレーゾーン」に関して証拠隠滅の可能性をおそれ、隠蔽された証拠を暴き出す必要はないと考えるのです。
「グレーゾーン」についてそれが実体法的に「白」なのか「黒」なのかを正しく評価するための前提として「事実の正確な解明」を行うためのコストとして、警察・検察が強制捜査を行うことにより市民や企業に与える不利益は大きすぎます。
例えばライブドアの例についていえば、「実体法の解釈論争」の結果適法説が裁判所により採用されたとして、これによって堀江さんを含む４人の幹部社員が被った様々な不利益を国家は賠償ないし補償できるかといえば、おそらくできないでしょう。「堀江社長が無罪となってもライブドアには戻さない」みたいな言説が既にまかり通っています。４〜５００万円の補償金をもらったって経済的な損失すら全く埋め合わせることができません。
なお、逮捕及び起訴の容疑とされているらしい証券取引法１５８条の「風説の流布」の罪についていえば、事務所においてあった証券取引法の注釈書を見る限り、不真正不作為犯が成立する可能性については論じられておらず、したがってどのような情報を開示しなかった場合には「不作為による風説の流布」が成立するのかについての解説はありませんでした。証券取引法等により積極的に開示することが明示的に義務づけられている情報については作為義務（開示義務）が認められ得るとしても、開示義務が明示的に定められていない情報（例えば、会社の買収について公表する場合に買収の対象となる会社の既存株主への出資状況等について）について、それが開示されているか否かで株価に影響を与えうるからといって、これを積極的に開示する義務を負うのかというと、それはそう単純な話ではないように思います。
【今日聴いた曲の中でお勧めの１曲】
L'art du corps et du coeur
by Tragedie
他弁護士さん（ふぉーりんあとにーさん）のエントリをみて、弁護士というポジショニングにおける今回の事件（特捜のありえない規模、そして速度に見える介入）の憂鬱さを理解しました。
それは・・・事前に相談にあずかっていれば随時適切に相談にのれたはず。そこに交渉という弁護士の役割が本来あるはず。しかし突然であれば証拠隠滅に問われ、抗弁できず、その嫌疑とか根拠もよくわからないという禍々しさなのですね。
しかし今回の事件ではそもそも。専門家は相当かかわっていると思いますがね。顧問弁護士、M&A専門家、会計士、コンサルなど。
すべてはライブドア社員とかかわりのない経営トップとそうした知的集団での謀議と思います。特に監査法人と監査役。彼らの法的責任あるいは知的専門家としての社会的責任はどうなるのでしょうか。
個人投資家というのは弱き存在。もし大口投資家が情報と能力にあかせて自由自在に行動を起こせば、結局個人投資家から大株主が搾取することになると思います。その規制のためにインサイダー規制があり、これは貧富の差を苛酷にしないためにも必要と思います。今回の事件の本質は、大株主の専横、小口投資家をカモにするある種の組織犯罪の現状を問うことにあると思います。このことは直接金融制度を成立させる資本主義のこの根本のモラル、公平性を問うと思います。
技術論、感情論ではなく、この大きな経済モラルの問いかけに対する弁護士業界の意見を是非聞きたいところです。（とここに書き込んでも
。しかたないですか？）
Rédigé par : bold | dimanche 29 janvier 2006 à 22:27
それは １・ ですね。
Rédigé par : irose | dimanche 29 janvier 2006 à 14:12
実体法上の白黒の問題は、ふぉーりん・あとにーさんのブログの方が詳しいです。
http://www.ny47th.com/fallin_attorney/archives/2006/01/post_147.html
Rédigé par : Hideo_Ogura | dimanche 29 janvier 2006 à 12:19
お２人のエントリを見るにつけ、矢部氏の新しいトラックバック先にもありますが、
「『実体法上のグレーゾーン』と『事実認定上のグレーゾーン』」
つまり、
１・『行為をやったというのは事実であるが、行為に関する判断がクロともシロとも分かれる』という意味のグレーゾーン
２・『やっていたとしたら確実にクロな行為なのだが、そもそもやったのかどうか』という意味のグレーゾーン
と、議論の上では２つの概念が存在するということを認識しておく必要があるのかなと思いました。
で無論、読む側も、書き手がどちらの意味で書いているか、十分に留意して読んで行く必要がある、と。
Rédigé par : irose | dimanche 29 janvier 2006 à 11:59
私は法の隙間をつくことを時々想像することがあります。しかし、法の隙間をついて儲ける度胸はありません。
その度胸がある人たちは、普通ヤクザと呼ばれます。それを常態とする会社を「フロント企業」と呼びます。
法の隙間をついただけ（グレーゾーン）では捕まりません。彼らは明確に法を犯し、その証拠があったから捕まったのです。それは事後的にはものすごく明確なことになると思います。今この件についての情報量が捜査当局と一般人の間について違いすぎ、新聞などを見ての事件の類推を披露しますと大きな誤解（というか恥）が生じる気がします。
そして以下は経営者の人間性に関する意見です。
「企業経営者がグレーゾーンに踏み込んで味をしめた場合、グレーゾーンにそのままとどまる」ことはありえません。
足を洗うか。塀の向こうにいくか、どちらかです。
最初は、法に触れなければかまわない。という気分が、成功を重ねるうちに「知られなければ法を犯してもかまわない。」に変わったのだと思います。
そもそも法の背景にある「精神」を無視してもかまわない、という脱法根性があるため、その転換はきわめて当然でありスムーズです。そして企業犯罪の定石どおり、その秘密の隠蔽が容易です。
だから特に上場企業の企業経営者は決してグレーゾーンに踏み込んではいけないのです。
Rédigé par : bold | dimanche 29 janvier 2006 à 11:40
時宜に適したエントリと思料します。
>私は、実体法の解釈としてそれが適法か違法か見解が分かれる場合（俗に「グレーゾーン」といわれている場合です。）、それを違法とする旨の監督官庁の指針が示された後にあえてその活動を続ける人に対してのみ国家は刑罰権を行使すれば足り、その指針が示された後速やかに従前の行動を改めた者に対して刑罰権を行使する必要はないので、「グレーゾーン」に関して証拠隠滅の可能性をおそれ、隠蔽された証拠を暴き出す必要はないと考えるのです。
まず、「それ」が何かを確定することが大切だと思います。
http://www.mainichi-msn.co.jp/today/news/20060124k0000m040103000c.html
を読む限りでは、本件被擬事実は、
０４年１０月、共謀の上、
（１）（「マネーライフ社」の）株式交換の目的を「ＬＤＭの広告事業に大きな相乗効果が見込める」
（２）交換比率算出はＬＤＦ従業員が行ったのに「第三者機関が算出」
（３）既に両社はライブドア傘下だったのに「資本・人間関係はない」
と虚偽事実を公表した。
（４）さらに同年１１月、ＬＤＭの第３四半期の決算短信で、架空売り上げを計上して、本来は赤字だったのに黒字
と虚偽事実を公表した
ということらしいです。
私はこれは作為による風説の流布だと思いますが、如何でしょうか？
Rédigé par : 佐藤 | samedi 28 janvier 2006 à 16:40
おっしゃってる事はもっともなように見えますが・・・、
正直、常日頃からプロバイダーその他ネット事業者、そして情報発信者にかかるコストを完全に無視して「被害者かもしれない人」の救済のみを重視したネット関連の法律の安を出している方の発言とは思えないのですが。
小倉先生の真意はどのような所なんでしょうか？
Rédigé par : Ellen | samedi 28 janvier 2006 à 12:57