Annex de BENLI

沈黙を決め込んでいるわけではない。

　木村剛さんが「なぜ弁護士と税理士は沈黙を決め込んでいるのか？」というエントリーを立ち上げています。

　まあ、雑談のレベルだと、ビジネスローヤー系の方々は比較的「堀江さんは無実なんじゃないの」みたいな話をされることが多かったりはする（ただし、弁護士の場合、現在の裁判実務の現状として、「無実だから無罪になる」とは必ずしも思っていないのですが。）ものの、堀江さんの場合、本人が選択を間違えなければ、適切な弁護人を適切な数だけ選任するだけの資力があるので、特に手弁当で駆けつけようと言う雰囲気にはなっていないといったところではないかとは思います。

　ブログ界隈では、ビジネス系のふぉーりん・あとにーさんは早い段階から堀江有罪説に疑問を投げかけており、検察ＯＢ系のブロガーさんとは対照的だったりします。

　本当はこの程度の話は、木村さんのブログにコメント欄が設置されていればコメント欄に投稿すればいいレベルの話で、わざわざ独立したエントリーを立ち上げるような話ではないのですが、粘着君対策としてはコメント欄閉鎖くらいしか有効な手段がない現状では仕方がないですね。早く共通ＩＤシステムが採用されて、特定の粘着君だけをはねるようにできるようになればこの不便さが解消されるのになあと思う次第です。

Open Source Revolution!

  　５月１５日（月曜日）に、アカデミーヒルズにて、「OSS活用におけるライセンスリスク管理 」という題で講演を行うことになりました。

　よかったら聴きに来て下さい。

我妻さんと森泉さん

最近、法律家系ブロガーの間では我妻栄さんの話題が人気ですが、我妻栄さんは、森泉さんと組んでお仕事をすると、その種の業界の人からはより注目されそうな気はします。

プロバイダ責任制限法第４条第４項の「故意」の対象

　プロバイダ責任制限法第４条第４項は、

４ 　開示関係役務提供者は、第一項の規定による開示の請求に応じないことにより当該開示の請求をした者に生じた損害については、故意又は重大な過失がある場合でなければ、賠償の責めに任じない。

という文言になっているのですが、ここでいう「故意又は重大な過失」の対象って、「開示の請求に応じないことにより当該開示の請求をした者に生じた損害」ですよね（通常の読み方だと「開示義務があること」ではないですね。）。

　すると、開示関係役務提供者が開示の請求に応じなければ、開示請求者の訴訟を受ける権利が侵害されること、それ故、当該発信者への訴訟が提起できたとした場合の期待値分の損害が開示請求者に生ずることを開示関係役務提供者は知り又は容易に知ることができたということができそうな気もします。もしそうならば、実はプロバイダ責任制限法第４条第４項による免責の範囲というのはかなり狭くなりそうにも思えてきます。

０と１００の間に

　それを抑制することについて社会的なコンセンサスが得られている活動（甲）を抑制するために新たな法規制（乙）を行う場合に、「法規制乙を行えば、活動甲を完全になくすことができる」ということは滅多にありません。民事的な規制であれ、刑事的な規制であれ、所詮はある種の活動を人々が行うための「ハードル」を高める効果しかありません。したがって、法規制乙が設定する「ハードル」をクリアできる人々（丙）が活動甲を行うことを止める力は法規制乙にはありません。

　では、この場合、法規制乙を行うことは無駄なのかというとそうではなく、法規制乙を行った結果丙以外は活動甲を行わなくなるのであるならば、それは即ち、法規制乙は活動甲を減少させることに成功したといいうるのであり、法規制乙を行わない場合に比べて活動甲が外部に加える害悪を縮小させることに成功したといいうるのです。

　丙が０にならない限り規制乙を新設することは許されないという考え方にたってしまうと、丙を０にする規制乙を考え出すまでは活動甲を放任せざるを得なくなってしまうので、それはそれで却って良くなかったりします。もちろん、法規制乙が設定する「ハードル」が事実上ハードルとして機能しないものであるならば無駄かも知れませんが、「ハードル」をクリアするためにはそれなりの金銭的あるいは労務的な負担をしなければならず、あるいは技術的な能力を高めないといけないということであれば、活動甲を行うことによって得られる利益とのバランス次第では、行動乙に対するそれ相応の抑制が機能することが十分に期待できます。

　もっとも、丙が０にならない限り規制乙を新設することは許されないという言説は、活動甲を抑制すべきという見解にそもそも賛同していないがその点について十分な批判を行いきれない者が、規制乙による活動甲の抑制を行わせないために行われることがあるので、注意が必要です。

　なお、この論理は、法規制のみならず、技術による制御についても同様にいえるのではないかと思います。

内田先生の杞憂

　内田貴東大法科大学院教授の「法科大学院は何をもたらすのか　または　法知識の分布モデルについて」が話題になっています。

　ただ、内田先生のご心配は杞憂に終わるのではないかと私は思っています。

　法曹人口の大幅増員というのは、実際に弁護士の数が不足していて、（少なくとも米国並みの価格で）弁護士に事件処理を依頼しようと思っても弁護士に暇がなくて相手をしてもらえないという例が頻発しているので弁護士の数を増やそうというのではなくて、新規の弁護士を大幅に増やして新規の弁護士に仕事を大量に発注しようというのでもなくて、大幅に増えた弁護士にいわば「当て馬」になってもらうことで既存の弁護士の報酬水準を下げてもらおうという程度のものでしかないので、法科大学院制度によって大量に排出されることになった新規法曹が、法曹資格取得までの投下資本に見合うだけの処遇を得られるということは、そもそも予定されていないわけです。

　そのあたりのことがはっきりするのは第１期未修の就職状況がはっきりする２００９年度なのでしょうが、まあ、第１期既修の就職状況が、例えば、「就職率３割（うち法曹関係は半分）、就職できたＯＢ・ＯＧの平均初年度年収が３００万円くらい」という統計数字が出てくれば（注１）、２世くん、３世くん以外は、できのいい学生は法科大学院になど行かないわけで、相変わらず企業法務スタッフとか官僚とかの供給源は法学部を中心とした学部生ということになることが予想されます。

　法科大学院の先生方の話を聞いていると、自分たちだけは「資本主義の論理」の枠外にいるかのごとくですからね。

注１　当面は旧司法試験組から採用したがる事務所が多そうなので、法科大学院卒業者の法律事務所への就職状況はかなり狭き門になることが予想されます。とはいえ、法科大学院の先生方は、「法科大学院の卒業生は新司法試験に合格していなくとも企業の法務部から引く手あまた」みたいな認識でふんぞり返っていて、一般企業等への卒業生の売り込みに不熱心な法科大学院が多そうなので、一般企業への就職の枠もすくなさそうです。

ノー・アクションレターの活用

PSE騒動に関してですが、経済産業省と中古販売業者たちとの間で電気用品安全法の具体的な条文の解釈・運用について一定の合意ができたというのであれば、ノー・アクションレター制度を活用してそれを文書に残しておけばよいのにと思ったのは私だけなのでしょうか。

　中央官庁って、すぐに担当者が変わるから、一担当者の口約束とかって基本的に意味が乏しいのですけどね。

できレースで演じたくはない

　山口母子殺人事件についていえば、新たに就任した弁護人による反論書の提出がいまさら数ヶ月遅れることがそれほど許されないこととは思えません。

　仙台筋弛緩剤混入事件についていえば、弁護側の再鑑定申請を容れて再鑑定をすることによって審理がいまさら数ヶ月遅れることがそれほど許されないこととは思えません。

　オウム真理教事件についていえば、精神的な病に冒されている被告人について精神科医による治療を施して弁護人と意思疎通ができるようにすることによって審理がいまさら半年程度遅れることがそれほど許されないこととは思えません。

　死刑や無期懲役などの重刑が想定される事件の審理においては、訴訟経済や迅速性を犠牲にしてででも、やるべきことはしっかりやらせてあげる必要があるのではないかと思います。

　テレビ等でしたり顔で当該事件の弁護人たちを非難する弁護士たち（その多くは元検事さんですね。）がいるわけですが、「そんなにいうなら、この種の事件はあなた達で受けたらいかがですか？」といいたくなります。弁護人にやるべきことをやらせない裁判所に対してそれでもなお弁護人が普通に出頭し、できる範囲内で書面を提出してみたって、「裁判所は、刑事訴訟法が、憲法が、国際人権規約が保障する「弁護士による弁護がなされた裁判」を実践して見せました。」という外形を作ってみせる役にしか立ちません。

　私も、刑事弁護を引き受けてしまうと手抜きをしたくなくなる性分なので、自分がこれらの事件の弁護人だったら何ができたのだろうと思うと、暗澹たる気分になります。そして、今の日本の刑事司法システムの下では、とてもではないが刑事弁護など引き受けられないなと改めて思います。被告人を死刑に処すためのできレースで「弁護人役」を淡々と演ずるなど私はまっぴらごめんですから。

「究極の選択」を迫られる弁護士

　控訴審で無期懲役判決を受けた被告人について、検察官控訴がなされ、最高裁から弁論を開くとの通知がなされた場合、当該通知を受けた弁護人としては、最高裁で原判決が破棄され、死刑判決が下される危険が高いと判断することでしょう（弁論が開かれても原判決が破棄されない場合もあるし、原判決が破棄されても、最高裁は基準を定立するだけで、その基準への当てはめについては高裁に行わせる場合もあり得ますので、絶対に原判決を破棄して死刑判決を自判するとは限りません。）。

　この場合に、当該弁護人が、自分では荷が重すぎるとして、刑事弁護での実績に定評のあるベテラン弁護士に当該被告人の弁護を引き継ぐように頼み込むというのも、十分理解可能です。また、従前の弁護人から「このままでは死刑判決が下される可能性が高い」と聞かされた被告人が、より定評のある弁護士への変更を申し出たとて、何ら不思議はありません。

　そして、かくかくしかじかの事情故弁護人になって頂きたいと頼み込まれた弁護士において、当該事件について既に指定されている弁論期日はもう２週間後に迫っており、しかも、その日には多数の関係者が集まる仕事が既に予定として入っているという場合に、選択肢としては、既に入っている予定をキャンセルするか、又は、その仕事を受けないか、又は、裁判所に期日を変更して頂くくらいしか選択の余地はないといえます。そして、そのようなことを頼まれたら断るわけにはいかないといってこれを引き受ける弁護士を私は高く評価します。

　弁論を開くという決定がなされた時点で最高裁は当該被告人を死刑に処すべきであるとの考えをとりあえず抱いている可能性が高いので、弁護人としては、その考えを覆すような、よくよく説得力のある反論をしなければならないことは明らかです。そして、死刑求刑事件の上告審ともなれば、記録の量が膨大であることは想像するに難くないので、それらの記録を丹念に読み込むだけで、相当の時間を要することが予想されます。

　したがって、このような状況に置かれた弁護人として、弁論期日の延期を申し出ることは当然といえます。

　裁判所としては、このように既に長期にわたっている事件について、今更判決言渡期日が２ヵ月程度のびたところでそれほど本質的な問題はないので、本来、延期申請に応ずるべきであったと言えます。

　しかし、裁判所が延期申請に応じなかった場合、弁護人としては、とりあえず２週間でできる範囲内の書面を書いて提出してお茶を濁すという選択肢と、弁護人が出廷しなければ弁論を開けないということを利用して敢えて弁論を欠席するという選択肢があり得ます。

　私は、上記のような「究極の選択」を迫られたときに、前者を選択する弁護士より後者を選択する弁護士を高く評価するのですが、そうお考えにならない方も少なくないようです。しかし、後者を選択することは、別に被害者の遺族を侮辱することでもなんでもないと私は思ってしまいます。精一杯被告人を弁護することが被害者の遺族を侮辱することであり許されないことだというのであれば、「弁護士による弁護」というシステムを刑事裁判制度からはずして頂きたいと思います。

【追記】

　矢部先生からトラックバックを戴きました。

　山口母子殺人事件との関係で「事実でしょうか」と聞かれている部分については、「わからない」としか答えようがありません。現実の事件に関する具体的な事実は知らないので、あくまで一般論として書きました。

　山口母子殺人事件との関係でわかっているのは控訴審判決が下されたのが２００２年３月１４日、最高裁が口頭弁論を開くこととしたのが２００５年１２月８日です。この間に検察官から上告趣意書が提出され、これに対して弁護側が答弁書を提出したのではないかと思います（私は刑事畑ではなく、検察官から上告を受けた上告審の弁護をやったことがないので、多少間違っているかも知れませんが。）。その結果、最高裁から口頭弁論を開くとの連絡を受けたわけです。それから２００６年２月または３月の某日まで、当初の弁護人が何をしていたのかはわかりません。自分で何とかしようと何とか奮闘していたのかも知れないし、自分の力不足を恥じ入り、被告人を何とか死刑から救い出してあげられるかもしれない弁護士を探していたのかも知れません。

　あとわかっているのは、それまでの弁護人が辞任し、安田弁護士が弁護人に就任したのが２００６年３月６日であり、３ヶ月間の延期申請をしたのが２００６年３月７日、弁論期日が開かれる予定だったのが３月１４日ということです。仮に、２００６年２月に弁護人に就任してほしいとの打診を受けて被告人に接見を行ったとして、弁護人に就任するか否かの決断が３月６日までずれ込んだとしてもそんなに不思議ではないと思います（どちらにしても、３月１４日に間に合わせることは難しかったわけですし。）。

電気用品安全法に関して、陳情ないし交渉のポイント

　電気用品安全法の条文をざっと見ました。

　「電気用品の製造、輸入又は販売の事業を行う者は、第十条第一項の表示が付されているものでなければ、電気用品を販売し、又は販売の目的で陳列してはならない。」（同法第２７条第１項）にいうところの「電気用品」に中古品が含まれないとする解釈はやはり厳しいような気がします。

　販売規制の対象となる「電気用品」の範囲は政令で定めることになっているので、特定の種類の機器に関しては政令を改定して「電気用品」からはずしてもらうという手もあるのですが、その場合当該種類の機器について中古品のみを対象から外すというのは難しそうですし、そうすると対象から外してもらうためのハードルは高くなりそうです。さらにいうと、その種の政令改定を立案するにあたっては「公聴会を開き、広く一般の意見をきかなければならない。」（同法第４９条）とされているので、いかにも間に合わなそうです。

　むしろ攻め処は、同法第２７条第２項第１号ではないかという気がします。条文は、

２ 　前項の規定は、同項に規定する者が次に掲げる場合に該当するときは、適用しない。
一 　特定の用途に使用される電気用品を販売し、又は販売の目的で陳列する場合において、経済産業大臣の承認を受けたとき。

となっており、「特定の用途」をどこまで抽象化することを許すのか、またいかなる場合に経済産業大臣は承認を与えるのかについては、経済産業省側に裁量の余地があり、ということは交渉の余地があるからです。

　確かに、こちらの例外承認申請書の様式等や例外承認申請書記載要領、例外承認申請書記載例をみると細かそうなのですが、販売対象とする「特定の用途に使用される電気用品」をそこまで細かく特定することは経済産業大臣が同法第２７条第２項第１号の承認を与えるための要件とはなっていないので、経済産業省内部のマニュアルを変更してもらえば済みます（そのように細かな特定を求めてはいけないということでもないので、あくまで「お願い」レベルの話なのですが。）。

　しかも、経済産業大臣は上記承認を与えるにあたって、承認に係る事項の確実な実施を図るため必要な最小限度のものであって、承認を受ける者に不当な義務を課することとなるものではない限度において条件を付することができる（第４３条）わけですから、例えば、「○○（用途に着目して分類した電気用品の種類名）については、平成×年×月×日（猶予期間経過日）以前に工場出荷されたものに限り、第十条第一項の表示が付されていないものであっても、これを業として販売し、または販売の目的で陳列すること」を承認してもらうということや、さらに中古品販売店でも行ってしかるべき程度の特定の検査方法により一応の安全確認をすることをさらに条件として付した上で承認してもらうことなどを陳情するということも、考慮の余地があるように思えます（これだと法律改正どころか、政令の改正もいらないように思います。）。